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Im Folgenden finden Sie – in alphabetischer Reihenfolge – Hinweise zu den wichtigsten Regelungspunkten, die in einem IT-Outsourcing-Vertrag enthalten sein sollten. Eine systematische Präsentation zum Thema "Struktur und Schwerpunkte des Outsourcing-Vertrags" finden Sie hier.

Beendigungsunterstützung

Von großer Bedeutung, aber häufig unterschätzt, sind Regelungen über die vom Auftragnehmer zu erbringenden Unterstützungsleistungen im Falle der Beendigung des Outsourcing-Vertrags (sogenanntes Backsourcing oder Re-Insourcing). Diese Regelungen werden meist in den Rahmenvertrag, mitunter aber auch in ein separates Vertragsdokument aufgenommen. Letztlich geht es darum, dass der Auftraggeber nach Beendigung des Outsourcing-Vertrags im Stande sein muss, die ausgelagerten Leistungen wieder selbst zu erbringen oder aber von einem anderen Dienstleister erbringen zu lassen. Hierzu bedarf es, ähnlich wie in den Übernahmeverträgen zu Beginn des Outsourcing-Vorhabens, vertraglicher Vereinbarungen über die (Rück)Übertragung bestimmter Vermögensgegenstände (Hard- und Software) und Verträge vom Auftragnehmer auf den Auftraggeber, wobei in manchen Fällen sogar Personalübernahme stattfindet. Zu regeln ist auch die Übergabe von Daten (siehe hierzu auch unter Datenschutz) und anderen Dokumenten, wie etwa dem Betriebsführungshandbuch, in dem die Leistungserbringung detailliert beschrieben ist. Häufig werden auch ergänzende Unterstützungsleistungen zur störungsfreien Übertragung des IT-Betriebs vom Auftraggeber auf den Auftragnehmer vereinbart, die vom Auftraggeber gesondert zu vergüten sind.

Change Management

Regelungen über das Change Management finden sich in der Regel im Rahmenvertrag. Sie betreffen die Behandlung von Änderungswünschen (Change Requests) des Auftraggebers oder des Auftragnehmers gegenüber den ursprünglich vereinbarten Leistungen. Hier muss ein Prozess definiert werden, der sicherstellt, dass solche Änderungswünsche kurzfristig bearbeitet und gegebenenfalls auch umgesetzt werden können. Dabei ist insbesondere auch eine Regelung über die Anpassung der für die betreffenden Leistungen vereinbarten Vergütung aufzunehmen.

Datenschutz

Im Rahmen eines Outsourcing-Vorhabens erhält der Auftragnehmer in erheblichem Umfang Zugriff auf personenbezogene Daten von Mitarbeitern und Kunden des Auftraggebers. In vielen Fällen werden diese Daten auf Servern des Auftragnehmers gespeichert und verarbeitet. Regelmäßig handelt es sich dabei um eine sogenannte Auftragsdatenverarbeitung, bei der der Auftraggeber "Herr der Daten" und verantwortliche Stelle im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) bleibt. Der Auftragnehmer unterliegt insoweit den Weisungen des Auftraggebers und ist zur Einrichtung und Aufrechterhaltung bestimmter technischer und organisatorischer Maßnahmen zur Gewährleistung des Datenschutzes und der Datensicherheit verpflichtet. Die diesbezüglichen Regelungen werden meist in den Rahmenvertrag, mitunter aber auch in eine separate, als Anlage zu diesem zu nehmende Datenschutzvereinbarung aufgenommen.

Definitionen

In der IT-Praxis kommt es nicht selten vor, dass die Vertragsparteien zwar denselben Begriff verwenden, damit aber einen anderen Sinngehalt verbinden. Um dies zu verhindern und zu vermeiden, dass im Vertrag unterschiedliche Begriffe für ein und denselben Regelungsgegenstand verwendet werden, enthalten Outsourcing-Verträge häufig eine umfangreiche Liste von Definitionen. Diese kann, wie in der amerikanischen Vertragspaxis üblich, dem Rahmenvertrag vorangestellt oder aber in eine separate Anlage aufgenommen werden. Wichtig ist, dass die definierten Begriff im Text des Vertrages dann immer in einer hervorgehobenen Schriftweise (z.B. Fettdruck oder Kursivschrift) verwendet werden, damit klar ist, dass auch wirklich nur der definierte Begriff gemeint ist.

Gewährleistung

Regelungen über die Gewährleistung finden sich zum einen im Rahmenvertrag, zum anderen in den Leistungsverträgen und den Übernahmeverträgen. Die Ausgestaltung der Gewährleistungsregelungen hängt von der Rechtsnatur der jeweils zu erbringenden Leistung ab. So sind die gesetzlichen Gewährleistungsrechte beim Kauf von Hard- oder Software anders geregelt als bei der Software-Miete. Wiederum anderen Regelungen, nämlich dem Werkvertragsrecht, unterliegt die Software-Erstellung. Dies ist im Rahmen der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen. Wichtig ist auch die Abgrenzung der allgemeinen Gewährleistungsrechte zu den Regelungen in den Service Level Agreements.

Haftung

Die Folgen der Verletzung von vertraglichen und außervertraglichen Pflichten werden regelmäßig im Rahmenvertrag geregelt. Dabei sollten sowohl Regelungen über den Haftungsmaßstab (z.B. nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit oder auch einfache Fahrlässigkeit) als auch über die Haftungshöhe aufgenommen werden. Die Wirksamkeit der entsprechenden Regelungen hängt unter anderem davon ab, ob es sich um einen Standardvertrag oder einen individuell ausgehandelten Vertrag handelt. Regelungen in standardisierten Verträgen, die von einer Vertragspartei einseitig vorgegeben werden, unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) einem strengeren Prüfungsmaßstab als Regelungen in Individualverträgen.

Laufzeit, Kündigung

Outsourcing-Verträge werden meist für eine feste Laufzeit von drei bis fünf Jahren, in Ausnahmefällen auch bis zu zehn Jahren abgeschlossen. Während dieser festen Laufzeit können sie weder vom Auftragnehmer noch vom Auftraggeber ordentlich, d.h. ohne besonderen Grund gekündigt werden. Das gesetzliche Kündigungsrecht aus wichtigem Grund bleibt immer vorbehalten, setzt aber voraus, dass einer Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist, was selten vorkommt. Deshalb empfiehlt es sich, in den Outsourcing-Vertrag Sonderkündigungsrechte aufzunehmen, die der einen oder anderen Partei in bestimmten Situationen, wie z.B. einer Änderung der strategischen Ausrichtung des Auftraggeber-Unternehmens infolge eines Gesellschafterwechsels, den vorzeitigen Ausstieg ermöglichen. Häufig sind solche Sonderkündigungsrechte mit der Pflicht des Auftraggebers zur Leistung einer Abstandszahlung verbunden, da sonst die Kalkulation des Auftragnehmers, die regelmäßig auf die volle Laufzeit des Vertrages ausgerichtet ist, nicht zu halten wäre. Kündigungsregelungen können sowohl in den Rahmenvertrag als auch in die einzelnen Leistungsverträge aufgenommen werden.

Leistungsverträge

Die Leistungsverträge enthalten die Beschreibung der vom Anbieter zu erbringenden Leistungen und die für diese geltenden Einzelregelungen. Hierbei ist auf eine möglichst genaue Beschreibung der zu erbringenden Leistungen zu achten, da diese im Falle von Leistungsstörungen den Beurteilungsmaßstab für die Prüfung darstellt, ob dem Auftraggeber Gewährleistungs- und/oder Haftungsansprüche zustehen. Häufig sind in den Leistungsverträgen auch die sogenannten Service Level Agreements enthalten. Typische Leistungsverträge beim IT-Outsourcing betreffen beispielsweise das Application Hosting, das Application Management, das Desktop Management, das User Help Desk und die Netzwerkdienste (LAN, WAN).

Mitwirkungspflichten

Im Rahmenvertrag und in den Leistungsverträgen werden regelmäßig Regelungen über Mitwirkungspflichten des Auftraggebers getroffen. Solche Mitwirkungspflichten betreffen beispielsweise den Zugang zu den Räumlichkeiten des Auftraggebers, die Beistellung bestimmter Hard- und Softwarekomponenten sowie die Überlassung von sonstigen Arbeitsmitteln und Material durch den Auftraggeber an den Auftragnehmer. Wichtig ist hier die genaue Beschreibung der Schnittstelle zwischen den Leistungspflichten des Auftragnehmers und den Mitwirkungspflichten des Auftraggebers sowie die Festlegung der Rechtsfolgen für den Fall, dass die dem Auftragnehmer obliegenden Mitwirkungspflichten nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt werden.

Personalübernahme

Übernimmt der Auftragnehmer bei einem Outsourcing-Vorhaben zu Vertragsbeginn vom Auftraggeber nicht nur einzelne Vermögensgegenstände und/oder Verträge, sondern einen ganzen Betrieb oder Betriebsteil, so gehen kraft der Regelung in § 613 a BGB die diesem Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnenden Arbeitnehmer mit allen aus den Arbeitsverträgen fließenden Rechten und Pflichten auf den übernehmenden Auftragnehmer über. Diese Folge kann durch eine entsprechende vertragliche Vereinbarung zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer nicht ausgeschlossen werden; eine Kündigung der Arbeitsverträge durch den Auftraggeber als bisherigen Arbeitgeber oder den Auftragnehmer als neuen Arbeitgeber wegen des Betriebsübergangs ist unwirksam. Die betroffenen Arbeitnehmer sind rechtzeitig über den Übergang zu unterrichten und haben das Recht, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung zu widersprechen.

Rahmenvertrag

Der Rahmenvertrag beinhaltet die zentralen und übergeordneten Regelungen über die vertragliche Zusammenarbeit. Er bildet die Klammer zwischen den übrigen Vertragsbestandteilen, nämlich den Übernahmeverträgen und den Leistungsverträgen.

Der Rahmenvertrag beschreibt Ausgangslage, Ziele und wesentliche Inhalte der vertraglichen Zusammenarbeit und enthält unter anderem Regelungen über die Rangfolge der einzelnen Verträge, Mitwirkungspflichten des Auftraggebers, das Change Management, die Gewährleistung und

die Haftung sowie Laufzeit und Kündigung des Vertrages.

Rangfolge der vertraglichen Regelungen

Wichtig ist die Festlegung der Rangfolge der einzelnen Vertragsbestandteile. Hier sollte nach Möglichkeit dem Spezialitätsgrundsatz gefolgt werden, wonach die jeweils speziellere Regelung einer allgemeinen Regelung vorgeht. Dies bedeutet im Regelfall, dass die Regelungen in den Leistungsverträgen und

den Übernahmeverträgen den Regelungen im Rahmenvertrag vorgehen.

Service Level Agreements

Die Service Level Agreements (SLA), die häufig in die Leistungsverträge aufgenommen werden, enthalten Regelungen über qualitative und/oder quantitative Anforderungen an die vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung. Bedeutung haben sie insbesondere für standardisierte, messbare Leistungen wie das Hosting von Anwendungsprogrammen (Application Hosting). In den SLA sind vor allem die Messgrößen, z.B. die Systemverfügbarkeit innerhalb eines bestimmten Zeitraums, und die Messverfahren sowie Sanktionen für den Fall der Nichteinhaltung der vereinbarten Parameter festzulegen. Bei diesen Sanktionen, die beispielsweise in einer Malus-Bonus Regelung, Vertragsstrafen, pauschaliertem Schadensersatz oder, in besonders gravierenden Fällen, der Vertragskündigung bestehen können, ist auf die Abgrenzung zu den im Rahmenvertrag enthaltenen allgemeinen Rechtsbehelfen betreffend Gewährleistung, Haftung und Kündigung besonderes Augenmerk zu richten.

Software-Lizenzen

Zentrales Element eines IT-Outsourcing-Vorhabens ist der Betrieb von Computerprogrammen (Betriebssysteme und Anwendungssoftware) durch den Auftragnehmer für den Auftraggeber. Der Betrieb erfolgt häufig in einem externen Rechenzentrum des Auftragnehmers. Hier stellt sich die Frage, wer die entsprechenden Software-Lizenzen beschaffen muss und inwieweit die Nutzung der Software im Rahmen des Outsourcing-Betriebs zulässig ist. Solche Regelungen finden sich sowohl in den Übernahmeverträgen, wenn nämlich der Auftraggeber dem Auftragnehmer vorhandene Software-Programme überlässt, als auch in den Leistungsverträgen, wenn nämlich die Software vom Auftragnehmer beschafft und dem Auftraggeber im Rahmen der Leistungserbringung zur Verfügung gestellt wird. Übergeordnete Regelungen betreffend die Nutzung und Überlassung von Computerprogrammen können auch in den Rahmenvertrag aufgenommen werden.

Transition

Als Transition wird die erste Phase eines Outsourcing-Vorhabens bezeichnet, in der die bisher intern vom Auftraggeber erbrachten Leistungen auf den Auftragnehmer übertragen werden. Wesentliche Elemente der Transition wie die Übernahme von Vermögensgegenständen (Hard- und Software) und zugehörigen Verträgen sowie eine etwa erforderliche Personalübernahme werden in den Übernahmeverträgen geregelt. Häufig empfiehlt es sich, darüber hinaus im Rahmen des Rahmenvertrags oder eines separaten Transitionsscheins allgemeine Regelungen über den Ablauf des Transitionsprojekts aufzunehmen. Dies betrifft beispielsweise den zeitlichen Rahmen für die Überleitung, Dauer und Modalitäten eines etwaigen Parallelbetriebs der IT-Systeme des Auftragnehmers und des Auftraggebers sowie Regelungen über eine etwaige Herabsetzung der Anforderungen aus den Service Level Agreements in der Übergangsphase. Letztere können auch in die einzelnen Leistungsverträge aufgenommen werden.

Übernahmeverträge

Bei einem Outsourcing-Vorhaben übernimmt der Auftragnehmer bei Vertragsbeginn regelmäßig bestimmte Vermögensgegenstände des Auftraggebers wie Hard- und Software und zugehörige Verträge wie z.B. Software-Lizenzen oder Wartungsverträge. Hierzu werden im Rahmen des Outsourcing-Vertrags entsprechende Übernahmeverträge geschlossen. Bei größeren Outsourcing-Vorhaben kommt es mitunter zur Übernahme eines gesamten Betriebs oder Betriebsteils, in dessen Rahmen dann auch eine Personalübernahme erfolgt.

Vergütung

Zentrales Element eines Outsourcing-Vertrags sind die Regelungen über die Vergütung der Leistungen des Auftragnehmers. Grundzüge hierzu finden sich regelmäßig im Rahmenvertrag, Einzelheiten in den Leistungsverträgen. Wichtige Elemente sind die Festlegung des Vergütungsmodells (Festpreise oder variable Preise), der Zahlungsmodalitäten, der Preisanpassung bei Mengenänderungen sowie der Möglichkeit eines Benchmarking. Unter Letzterem ist das Recht des Auftraggebers zu verstehen, vom Auftragnehmer auf der Grundlage der Einholung von Vergleichsangeboten eine Anpassung – meist Reduzierung der Vergütung zu verlangen. Dies ist im Hinblick auf die oftmals recht lange Laufzeit eines Outsourcing-Vertrags von Bedeutung.

Weitere Informationen zum Autor

Dr. Jörg Schneider-Brodtmann ist Rechtsanwalt in der auf die wirtschaftsrechtliche Beratung mittelständischer Unternehmen ausgerichteten Kanzlei KLEINER Rechtsanwälte in Stuttgart (www.kleiner-law.com). Einer der Tätigkeitsschwerpunkte von Herrn Dr. Schneider-Brodtmann liegt im Recht der Informations- und Kommunikationstechnologie. Auf diesem Gebiet berät und vertritt er sowohl Anbieter als auch Anwender in allen Rechtsfragen der Entwicklung, Einführung und Nutzung elektronischer Informations- und Kommunikationstechnologien. Dies schließt auch die Beratung und Vertragsgestaltung bei komplexen IT-Outsourcing-Vorhaben ein.

Eine Präsentation von Herrn Dr. Schneider-Brodtmann zum Thema "Struktur und Schwerpunkte des Outsourcing-Vertrags", die er im Rahmen des bwcon: Business Roundtable "Outsourcing für den Mittelstand" der Baden-Württemberg: Connected e.V. am 04.05.2006 gehalten hat, können Sie hier aufrufen.